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2015

LA ACCIÓN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

GIUSEPPE CHIOVENDA

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GIUSEPPE CHIOVENDA

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recibe actos de partes, y participa también más directa-mente en el
proceso en las funciones relativas a la ejecución (Cód. proc. civ., arts.
627, 629, 666, 674, 681, 685, 689, 712, 716, 717, etc.); tiene también
un cierto grado de cognición, por ejemplo, sobre la posibilidad de poner
la fórmula ejecutiva, sobre el derecho del reclamante a tenerla, etc.; el
ujier no tiene, sin embargo, funciones ejecutivas, sino en general las
funciones inferiores correspondientes a la jurisdicción, (por lo que nues-

tra ley, siguiendo la terminología tradicional francesa, lo llama ocial agregado al orden judicial, no funcionario: pero esta distinción, aquí,
entre función y ocio, no es muy exacta, ni conviene operar demasiado
con ella) : realiza actos preparatorios o concomitantes del proceso y
ejecutivos y respecto a los propios actos tiene también la función de
documentación. Pero también el ujier, conoce en un cierto grado, por
ejemplo, del derecho a la ejecución forzada (madurez del título, cuali-
dad del reclamante), lo que, como ya se ha observado, tiene particular
importancia respecto a los títulos ejecutivos equivalentes. La relación
entre los diversos ocios (organización interna del tribunal) es más o
menos estrecha según los varios derechos. La ordenanza alemana, §
766, llama, por ej., al juez a proveer en aquellos casos en que el ujier
niega un acto; entre nosotros proveen medios indirectos disciplinados
(Ley de ordenamiento judicial, arts. 180 a 185, 250 y ss.). Esta concep-
ción orgánica del tribunal es no poco fecunda para el estudio del proce-
so y puede aclarar muchos equívocos; por ejemplo, en lugar de hablar
de jurisdicción latente, y de competencia actual del juez también sobre
procedimientos ejecutivos conados al ujier (MORTARA), nos parece
más propio hablar de competencia del tribunal ; así ampliamente enten-
dido.

Pero se repite, que la idea de la jurisdicción que se encuentra como
base de esta concepción, y que es derivada de la nalidad del proceso
(tutela jurídica), por lo que está en estrecha correlación con el mismo
concepto del proceso, no es la dominante en Italia. Sin embargo, las ge-
niales, y absolutamente nuestras, discusiones srcinadas por los institu-
tos de justicia administrativa, han llevado recientemente algunas ideas
a este campo, con la indicación de las cuales cierro esta nota; estas
discusiones han conducido a un ilustre jurista nuestro (SCIALOJA, en la
Giustizia amm., 1901, fascs. 13, 14) a excluir netamente muchos crite-
rios comúnmente seguidos para la delimitación entre la jurisdicción y la
administración (por ejemplo, la decisión de controversias, la constata-
ción de la, ofensa de un derecho y su reintegración, etc.), y armada la

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sustancial identidad de elementos en el acto administrativo y jurisdiccio-
nal (juicio lógico y acto de voluntad), a contemplar en él la distinción en
lo siguiente: “que en los actos administrativos predomina el momento
de la voluntad y en los actos jurisdiccionales el momento del juicio: de
manera que en los primeros el juicio lógico no tiene valor por sí mismo
y debe considerarse solamente como una premisa, una preparación del
acto, mientras en los segundos se toma en consideración precisamente

el juicio, y el acto de voluntad que puede acompañarlo, se considerasolamente como un efecto consecuencial”.

Sobre este concepto, por el cual se pudo conseguir el efecto de con-
cebir como función jurisdiccional la de la IY sección del Consejo de
Estado, independientemente de la declaración de un derecho (subjeti-
vo), yo debo observar: Que el juicio lógico por sí mismo no tiene nunca
naturaleza de acto de mandato, esto es, de acto jurisdiccional, sino que
ésta no puede corresponder más que al acto de voluntad que en base
al mismo juicio es emanado; por consiguiente, el acto de voluntad debe
acompañar al juicio lógico para que se tenga acto jurisdiccional. En esto
concuerdo con las agudas observaciones de SIMONCELLI, Lezioni di
dir. giudiziario, 1902-1903, pp. 119 y ss. No puedo, en cambio, seguir
estas observaciones en la crítica ulterior del concepto de SCIALOJA.
En primer lugar, el acto administrativo, y el acto jurisdiccional no son la
conclusión de un silogismo, sino actos de voluntad determinados por la
conclusión de un silogismo. En segundo lugar, no conviene en absoluto
buscar un criterio discrecional en la diversa formación de la premisa
mayor de este silogismo (en el acto jurisdiccional, la norma de ley, en
el acto administrativo, la utilidad no determinada del Estado), ya que en
el acto administrativo la premisa mayor del silogismo-base es también
siempre una norma de ley, y en el jurisdiccional puede muy bien ser una
utilidad general no determinada (poderes discrecionales tiene el juez no
solo por el derecho civil, Cód. civ., arts. 544, 578, sino frecuentemente
en el derecho procesal, ejemplo, Cód, proc. civ., art. 363). Y en ambos
actos se trata de una norma de utilidad general, aplicada en un caso
concreto, y los efectos pueden ser generales en ambos, ya que es tan
general el efecto de la anulación de un acto administrativo, como de
un contrato, de un matrimonio, de un testamento, de la cualidad para
suceder, etc.; de donde la diferencia sigue siendo precisamente la di-
versa intensidad, por decir así, acordada frente al acto de voluntad a la
importancia del silogismo-base, en ser más o menos reejo del juicio
lógico. Y puesto que el Estado debe garantizar lo más posible la correc-

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Aplicación de este concepto a la “distracción” de las costas se encuen-
tra hecha, en mi Condanna nelle spese giudiziali , cit., p. 360. En la
recensión de este libro, también ya. cit., KÖHLER me atribuye preci-
samente no haber jado tal concepto; pero el ilustre recensor no ha
prestado atención al pasaje recordado. Por lo demás, la inuencia de
este concepto sobre la regulación de las costas en caso de sucesión
en el proceso es dudosa. Por ejemplo, el concepto contrario del mismo

KÖHLER no conduciría rigurosamente a la solución por él aceptada enProzess als Rechtsverhältniss, cit., p. 86. Cfr. sobre el tema.

LIPPMANN, en Jheringʼs Jahrbücher , 1903, p. 431, Por el contrario, en
la renuncia a los actos (aceptada, se entiende) el título del crédito de
las costas es la renuncia. En este sentido he escrito que aquí la obli-
gación “no requiere pronunciamiento de juez” (Condanna nelle ese cit.,
n. 333). Temo, por consiguiente, haber sido mal comprendido por DE
PALO, Titolo esecutivo, cit., p. 121. Que el título ejecutivo deba verse
solamente en la sentencia que recoja la renuncia y condene en costas
al renunciante (como condenaría a otro deudor cualquiera), no he pen-
sado nunca en dudarlo.

120 Sobre esta categoría, cfr. BOLCHINI, I diritti facoltativi e la prescrizione,
cit.; PADDA y BENSA, en WINDSCHEID, I, pp. 1086 y ss.; SRAFFA,
en Foro it., 1901, p. 28; y, por último, DUSI, Diritti subbiettivi e facoltà
giuridiche, Torino, 1901 (de los Studi senesi , XIX, p. 3). Como se dice
en el texto, muchos de los derechos comprendidos en esta categoría
son derechos potestativos verdaderos y propios, poderes jurídicos en
el sentido ilustrado en el texto (aunque a veces construidos como de-
rechos a una prestación): cfr. BOLCHINI, ob. cit., pp. 25 y ss., 45 y ss.;
DUSI, ob. cit., pp. 13 y ss., 28 y ss. Estos autores determinan de ordi-
nario la facultad o derecho facultativo frente al derecho subjetivo “ver-
dadero y propio” mediante el criterio de la autonomía. Así DUSI, ob. cit .,
p. 33, n. 3, excluye de esta categoría el derecho de rescate, Cód. civ.,
art. 1515, como “un verdadero y propio derecho subjetivo, un derecho
por sí, autónomo, independiente absolutamente de cualquier otro”; esto
para explicar su prescripción. La naturaleza especial de este derecho,
que es común a muchas de las facultades llamadas pertinentes y que
es la base de la categoría de los derechos potestativos que los com-
prende, pasa inadvertida.

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121 FADDA y BENSA,ob. cit ., p. 1073.

122 WINDSCHEID, Pand ., § 106; HELLMANN, Klagerecht , cit., p. 117 (en
cuanto a las acciones de declaración de certeza).

123 PADDA y BENSA,ob. cit., p. 1088,

124 Otros en FADDA y BENSA, p. 1088

125 En cuanto no se tiende a hacer cesar un estado de hecho (en estricto
sentido, cfr., anteriormente, nota 68, IV) contrario al derecho. Que la ac-
ción tendiente a esta nalidad (condena) esté prescrita, sería razón no
para considerar prescrita la correspondiente acción de declaración de
pura certeza, sino para considerar que falta el interés de acción para, la
declaración de certeza. Cfr. FADDA y BENSA, ob. cit ., p. 1086.

126 MORTARA, Comm. II, p. 538, n. 417. Con esto no se excluye que algu-
nos fenómenos procesales se deban juzgar predominantemente o aun
exclusivamente desde el punto de vista del derecho público.

127 WETZELL, System, p. 330.

128 BRINZ, Pand ., § 92.

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